Pizani & Labanca

O Estado de Direito tipicamente brasileiro .

Queria encontrar uma forma de expressar o que entendo como princípios que servem de sustentação ao Estado de Direito tipicamente brasileiro. Encontrei, através de uma imagem (Sleep Le Sommeil), que está ao fundo a forma mais compatível com o meu entendimento.

Um ser estranho (ESTADO BUROCRÁTICO), dormindo, sustentado por instituições frágeis e desrespeitadas. Há qualquer momento tudo pode desabar.

Em breve, uma nova publicação sobre a prescrição no direito tributário. Há muita confusão acontecendo nas decisões de primeiro grau.

Os Srs. magistrados, erroneamente, têm extinguido as execuções fiscais de ofício com fundamento na prescrição intercorrente, utilizando como fulcro legal o artigo 219, parágrafo 5º do CPC. Outros, também, ao arrepio das formalidades de estilo, têm preferido extinguir de ofício a execução fiscal, por conta da prescrição intercorrente, sem prévia oitiva da Fazenda Pública. 

Vamos aguardar publicar um texto sobre o assunto. Em breve !!

Enquanto isso, sugiro que escutem:

Até mais.

Das Cláusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos

DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES (rascunho)

Antes de adentrarmos com profundidade ao que habita no conceito de “clausulas exorbitantes”, é imperioso trazer à discussão alguns aspectos doutrinários quanto ao termo utilizado, se é ou não um termo próprio para os “Contratos Administrativos”.

 

O Mestre Jose Cretella Jr., em sua obra Direito Administrativo Comparado, trouxe ao campo dos Contratos Administrativos um vasto material. Isso se dá quando salienta a importância do Direito Romano na formação dos diversos subsistemas administrativos – Francês, Hindu, Japonês, Chinês, Soviético, Anglo Saxão etc.

 

Para o mestre são dois os sistemas Administrativos: o Cristão Romano e os não romanos. Dentre estes estão o Direito Administrativo Hindu, o Chinês, o Anglo Saxão, o Soviético e o Japonês. Dentre aqueles estão o Direito Administrativo Francês, Italiano, o Belga e o Alemão.

 

Assim, dentre as manifestações jurídicas do Estado, no Brasil, procurou-se assimilar o Sistema Romano, importando os conceitos do Direito Administrativo Francês. Este, com raízes nascidas no Século. XIX, em meio a uma ascensão do Estado, trouxe, ao ambiente do Direito Administrativo, conceitos, diretrizes e nomenclaturas já preexistentes no Direito Romano que era preponderantemente privado. Daí uma grande influência do Direito Privado no ramo do Direito Público.

 

O Direito Administrativo tem em sua origem preceitos do Direito Privado, isso se dá, p. ex., quando se fala de alguns princípios do Contrato, no Direito Privado, como a boa fé, lealdade contratual, pacta sunt servanda, entre muitos outros princípios que encontram hospedagem no seio das manifestações jurídico-administrativas.

 

Não seria diferente, ainda, com os Contratos Administrativos. Trata-se de peculiaridades e novidades próprias, fundamentadas no ambiente do Direito Público, contudo, traz em suas raízes diretrizes do Direito Privado, tendo em vista toda a sua formação baseada no Direito preponderantemente privado – Direito Romano.

  Inobstante a toda insurgência doutrinária quanto as nomenclaturas utilizadas no âmbito do Direito Administrativo, como, p.ex., assevera o conceituado mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem, no termo utilizado para os Contratos Administrativos, “a qualificação ‘Administrativo’ aposta à palavra ‘contrato’ parece, no caso, ter o condão de modificar o próprio sentido substantivo”, cumpre observar alguns aspectos das “cláusulas exorbitantes”.
 

Outrossim, não se deve esquecer que a terminologia utilizada às cláusulas exorbitantes é traço do direito privado, pois, como já salientamos alhures, a formação do Direito Administrativo tem suas raízes no Direito Romano, que é preponderantemente privado. Dessa forma, desconsiderar a correta utilização ou desqualificar o encaixe de terminologias alienígenas ao Direito Administrativo, é, no dizer de alguns doutrinadores, despiciendo.

 

Ora, quando se compra um livro, independentemente de qual seja seu conteúdo, ele sempre será livro. Da mesma forma são as terminologias utilizadas no seio do Direito Administrativo: independentemente de qual seja, ela sempre trará uma peculiaridade própria do direito público.

 

Consolidada estas querelas, passaremos a nos ocupar, p.si, das cláusulas exorbitantes.

 

Cláusulas exorbitantes, do latim clausùlae exorbìtantis, significa condição, ajuste ou contrato que ultrapassa a medida justa, é assim entendida como prerrogativa ou restrição que tem a Administração quando convenciona com o particular. Trata-se, no dizer do Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, de uma situação peculiar em que a administração se encontra. Senão vejamos:

 

“(...) as relações convencionais que por força de lei, de cláusulas contratuais ou de objeto da relação jurídica situem a Administração em posição jurídica peculiar em prol da satisfação de um interesse administrativo.”(Grifos nossos)

           

Deveras, perece-nos que os Contratos Administrativos pairam em uma órbita na qual a Administração se encontra em situação atípica comparada aos quadros dos Contratos Privados. Nesse sentido, Caio Tácito apostilou que “a tônica do contrato (administrativo) se desloca da simples harmonia de interesses para consecução de um fim de interesse público”.

 

Nesse liame, os Contratos Administrativos terão como peculiaridade maior o seu fim, isto é, por força da supremacia do Interesse Público, as cláusulas contratuais, no habitat do Direito Público, terão feitios próprios para a persecução desse fim.

 

Como preleciona o aludido Professor da Universidade de Mendonza, Argentina, Celso Antônio Bandeira de Mello, a supremacia do Interesse Público:

 

 “confere à Administração prerrogativas de supremacia, enquanto instrumentais à realização da finalidade pública e na medida que o sejam, do mesmo passo em que lhe irrogam sujeições típicas, umas e outras armadas ao propósito de acautelar o interesse público”

 

Trata-se tão só de uma posição característica da Administração. Esta tem, com fulcro no Interesse Público, prerrogativas e restrições para que não se desvie do fim a ser perseguido quando do instrumento do Contrato Administrativo. É uma natureza própria considerada exorbitante e injusta para o Direito Privado, mas que, pela constância de se ter um fim maior, a Administração tem defendido, em lei, peculiaridades ímpares para consecução dos seus atos.

 

São princípios próprios e inerentes na própria formação do Contrato. Tais princípios dão à Administração possibilidades de desestabilizar o vínculo que tem com o particular. No dizer do Mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, são eles: “alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; extinguindo unilateralmente o vínculo”.

 

Daí se tem a diferença entre o Contrato de Direito Privado da Administração e os Contratos Administrativos. Estes são próprios do Direito Público e possuem formalidades próprias do Direito Administrativo, enquanto aqueles são, como o próprio nome diz, norteados pelo Direito Privado.

 

As cláusulas podem vir expressas ou implícitas, podem estar ou não no contrato. Trata-se de uma condição inavençável, fora de qualquer discussão, pois assimila o Estado ao Interesse Público, e este não pode abdicar de atuar sem perseguir o Interesse Público. Tem-se, portanto, uma disparidade entre a Administração e o particular.

 

Ainda, podem as cláusulas exorbitantes, segundo ensina o Mestre Helly Lopes Meirelles, apresentar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contrato. Para Marcelo Alexandrino, “’cláusulas exorbitantes’ devem ser utilizadas como sinônimo de prerrogativas especiais da Administração Pública nos contratos administrativos, decorrentes do regime jurídico de Direito Público a que se sujeitam esses contratos, mais especificamente, derivadas do princípio da supremacia do Interesse Público, e não como restrições especiais impostas à Administração”.

 

Todavia, não só de princípios do Direito Público formam as cláusulas exorbitantes, mas também, subsidiariamente, normas de Direito Privado igualmente preservam sua estadia nos Contratos Administrativos.

 

O Estatuto das Licitações e Contratos, Lei n. 8.666/93, é quem disciplina a matéria dos Contratos Administrativos. São diretrizes e regras gerais que norteiam, formam, complementam os preceitos constitucionais.

 

Já a doutrina, como é de praxe, não tem posição unânime quanto às cláusulas exorbitantes, por isso é importante frisar que, não obstante toda posição doutrinária, preferimos aqui adotar a opinião da doutrina majoritária.

 

O professor Marcelo Alexandrino, em sua obra, Direito Administrativo Descomplicado, traz em destaque as principais cláusulas exorbitantes defesas em sede doutrinária. Segundo o autor, são importantes cláusulas exorbitantes: a exigência de garantia, o poder de alteração unilateral do contrato, possibilidade de rescisão unilateral do contrato, manutenção do equilíbrio financeiro do contrato, poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária, restrição ao uso da cláusula “exceptio nom adimpleto contractus” e a aplicação direta de penalidades contratuais.

 

Deveras, imprescindível auferir o entendimento de que as cláusulas exorbitantes podem ou não fazer parte do Contrato, pois, trata-se de preceito estabelecido em Lei. Melhor dizendo, as cláusulas são normas preexistentes à convenção entre a Administração e o particular, e estão, dessa forma, sujeitos ao interesse público e aos preceitos e mandamentos legais.  Aliás, quando se fala em Direito Público, todo o seu regime tem por base um dos princípios cruciais da Constituição Federal, Princípio da Legalidade, que, no dizer de Helly Lopes Meirelles, é “administrar sob o império da lei”.

 

Assim, retornando ao cerne do presente trabalho, voltamos a tratar de cada uma das “descritas cláusulas” apontadas pela Lei e, a posteriori, analisaremos os ensinamentos doutrinários:

        “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

        I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

        II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

        III - fiscalizar-lhes a execução;

        IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

        V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.”

Exigência de garantia é uma prerrogativa, mas é conhecida como uma condição para que o particular seja contratado. Isto é, a Administração busca, em benefício do interesse público, analisar a situação fiscal do Contratado, verificar seus balanços, patrimônio, ativos etc., afim de que se tenha convicção e certeza de que o objeto do contrato poderá ser concluído.

 

Dessa forma, a Administração busca, por meio de uma burocrática consecução de atos, estudar a saúde financeira do particular que será contratado por ela.

 

Seguindo a linha, dentre as prerrogativas que tem a Administração, a alteração unilateral do Contrato é a que mais chama atenção, pois quebra totalmente a regra que estabelece o vínculo contratual no ambiente do Direito Privado. Todavia, aqui se trata de Direito Público, e dessa forma, tendo em vista que o contrato tem por fim a consecução de um interesse público, em nada tem de mais essa cláusula ou prerrogativa. Afinal, isso não é arbitrário nem discricionário. É vinculado ao mandamento Legal.

 

A própria Lei de Licitações e Contratos – Lei n. 8.666/93, traz em seus dispositivos, mandamentos nesse teor. Isto é, para que a Administração possa alterar o contrato unilateralmente, deverá visualizar as disposições legais que lhe dão base e fundamentação para o modificar. Senão vejamos o que dispõe o art. 65 da referida lei:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

        I - unilateralmente pela Administração:

        a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

        b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;”

 A possibilidade de rescisão unilateral do contrato é também uma prerrogativa peculiar da Administração e poderá ser  determinada por ato unilateral e escrito, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78. Somente a Administração tem essa prerrogativa. Contudo, para que possa fazê-la, deverão ter em discussão situações dispostas em lei.

Nesse passo, constituem motivo para rescisão do contrato nos termos do art. 78 da referia lei, o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos, a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados, o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento.

São também motivos para que a Administração rescinda o contrato unilateralmente a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração, a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato,  o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores, o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei, a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil, a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado, a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato, razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

Por último a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto é motivo suficiente para que a administração rescinda o Contrato.

Igualmente, há nessa modalidade de cláusula exorbitante duas peculiaridades quanto a existência de culpa ou por parte do Contratado, ou da Administração, ou a ausência de culpa por parte de qualquer uma das partes. Esta disciplina vem lucidamente expressa nos textos legais, mais especificamente no §2º do art.79 da Lei 8.666/93, §1º e incisos III e IV do art. 80.

 A manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é uma das restrições às cláusulas exorbitantes. Dessa forma, a Administração, eventualmente agindo unilateralmente, deverá não prejudicar o Contratado, garantindo-lhe os lucros perdidos. Vide §1º e 2º do art. 58.

 

Além disso, tem a Administração, por força do interesse público, o poder de fiscalização, além de poder ocupar e acompanhar a execução do Contrato Administrativo. Vejamos o que preleciona o art. 67 da aludida lei:

“Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

        § 1^o  O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

        § 2^o  As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Da exegese deste dispositivo tem-se que a Administração, como dito alhures, tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do Contrato a fim de que seja lacônico o mandamento de que a Administração deve sempre buscar o fim público. Afinal, estamos falando de coisa pública, pois, vivemos numa República (origem do Latim res = coisa, pública = de todos).

 

Outra peculiaridade das cláusulas exorbitantes é a restrição ao uso da cláusula “exceptio nom adimpleto contractus”, pois há um princípio imperioso que rege a consecução de contratos que é o princípio da Continuidade do Serviço Público. Dessa maneira, tem a Administração a prerrogativa, por força de Lei, de atrasar o pagamento em até 90 dias. Assim dispõe o art. 78 da Lei n. 8.666/93:

 

“Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

(...)”

Por derradeiro, pode a Administração aplicar diretamente penalidades contratuais. Isto é o que ensina o art. 86 e 87 da aludida lei, in verbis:

“Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

        § 1^o  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

        § 2^o  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

        § 3^o  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

        Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

        I - advertência;

        II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

        III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

        IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

 

Dessa forma, percebe-se que a Administração tem fundamento legal para que possa atuar de maneira peculiar, “diferente”, em detrimento do interesse do particular, pois, deverá sempre perseguir o interesse público, e assim deverá ser mesmo que o particular tenha sido “prejudicado”. Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do convencionado, deverá resguardar o equilíbrio financeiro do particular, para que não haja enriquecimento sem causa nem pela Administração nem pelo particular.

 

CONCLUSÃO

 

Os Contratos Administrativos são fundamentais manifestações de vontade e não atos da Administração. Trata-se, na esteira dos ensinamentos doutrinários, de uma manifestação de vontade recíproca a fim de carregar, cada um, obrigações próprias para que o objeto, o serviço etc. sejam concluídos. Algo sinalagmático.

 

Assim, as diferenças que norteiam os Contratos Administrativos são intensos e peculiares ao Direito Público. É uma evidente consideração de que a razão pública impera no ambiente desses contratos. Ou seja, sua natureza jurídica encontra-se arraigada nos princípios nortes do Direito Administrativo.

 

Dessa forma, tem-se que os Contratos Administrativos têm peculiaridades próprias que alguns importando conceitos e terminologias estranhas ao direito público, acabam contaminando o Direito Administrativo com conceitos bastardos a ótica do publicismo.

 

Mas, além disso, não se pode condenar tais características e miscigenações existentes no ambiente do Direito Público por razão simples de ter em sua própria formação vínculo histórico com o remoto Direito Romano. Isso assiste a razão de ser, o Contrato Administrativo, chamado dessa maneira.

 

Outrossim, não é só o termo “contrato” que ganha críticas, também o termo cláusulas exorbitantes ganha suas críticas. Pois, razão não há de chamar de cláusula exorbitante aquilo que, dentro do ambiente do Direito Público, em nada se exorbita, pois, a Administração tem sua peculiaridade que deverá ser defendida e perpetuada até que lei revogue.

 

Impende que a própria administração buscará sempre a consecução do interesse público, além de ser isso mandamento constitucional é o próprio fundamento da existência de uma República Democrática. Mesmo que não houvesse expressado em Lei, por força do princípio da Supremacia do Interesse Público, os vínculos de autonomia de vontade entre a Administração e o particular teriam um condão de Direito Público. E isso já é o suficiente para arrimar toda relação jurídico-administrativa.

 

Em razão disso, tem a Administração Pública força parar atuar de forma ímpar a fim de perseguir o interesse público. Aliás, não é isso que se presume da atuação estatal? É evidente que o Estado deverá respeitar a propriedade, o lucro e o equilíbrio econômico.

 

Por conseguinte, toda e qualquer atuação do Estado obedecerá a um dos mais pomposos princípios constitucionais: O princípio da Legalidade. Aqui, a Administração deverá e poderá atuar nos limites estabelecidos por lei. Dessa forma, qualquer insurgência Administrativa no seio do contrato deverá ter fundamento legal; não discricionário e muito menos arbitrário.